开一个实体娃娃体验店合法吗

经营“充气娃娃”成人体验店到底够不构成犯罪？关于这个问题，大家争论不休。

《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这一条款也可理解为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这也被刑法学家们称之为“罪刑法定原则”。

经营“充气娃娃”成人体验店到底是否构成犯罪，归根到底在于是否有《刑法》中的罪名能与该行为相适。目前来说，可能与此经营行为相适的罪名有组织卖淫罪、容留卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪、非法经营罪等，本篇文章我们将会对上述罪名逐个进行讨论，分析经营行为是否构成犯罪。

一、是否构成组织卖淫罪、容留卖淫罪？

《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

同时，《刑法》第三百五十九条还规定了【协助组织卖淫罪】：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2017年7月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，在这份《解释》中的第一条，便可得知司法机关对组织卖淫行为的定义：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

这个定义非常的准确——只有“管理或者控制‘他人’卖淫”，才能认定为组织卖淫”，充气娃娃不属于刑法意义上的“人”，甚至不属于法律意义和一般大众认识意义上的“人”，自然无法定性为组织卖淫。

深圳市宝安区人民法院一审审理的（2017）粤0306刑初1903号何溢钿引诱、容留、介绍卖淫、传播淫秽物品案中，公诉机关指控被告人用其QQ号码25×××34创建一个QQ群（群号：16xxx02）命名“人狗情未了”，寻找添加喜欢人和动物发生性关系的爱好者入群（其供述共有580多），并在该群里面发布共享人与狗等动物发生性关系的淫秽视频、色情图片、色情小说，吸引招揽更多相关爱好者。之后其租赁松岗街道立业路商住楼24号504房，从市场上购买来公狗母狗共五条，同时招募张某2（琪琪）及另一卖淫女性进行卖淫，以及“充气娃娃”等工具建立性服务消费场所，其通过其创建的QQ群“人狗情未了”发布相关色情广告，吸引有相关爱好的色情爱好者到其场所进行其提供的人狗性交表演、人狗性交等服务进行消费。

法院在审判该案时认为，被告人何溢钿无视国家法律，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。被告人何溢钿在其组建的QQ群内发布淫秽视频或允许群成员发布淫秽视频，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控罪名成立。需要注意的是，在判决中，法院并未对“使用充气娃娃工具建立性服务消费场所”一事实进行单独评价，之所以定容留卖淫罪，系因为被告人容留卖淫女在其场所卖淫，之所以定传播淫秽物品罪，系因为被告人在组建的QQ群内发布淫秽视频及允许群成员发布淫秽视频——也就是说，使用“充气娃娃”建立性服务场所一事实本身并没有被进行法律评价。

二、是否构成制作、贩卖、传播淫秽物品罪？

《中华人民共和国刑法》第六章第九节规定了七个与淫秽物品有关的犯罪罪名，其中引人注意的是第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】和【传播淫秽物品罪】。

第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三百六十四条 【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

这两个罪名非常的相近，主要的区别在于是否牟利。而关于经营“充气娃娃”成人体验店是否构这两个罪名，我认为最关键的问题是如何认定“淫秽物品”。

《刑法》第三百六十七条对淫秽物品的范围进行了规定：“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”，

关于充气娃娃到底是不是刑法意义上的淫秽物品，其实是存在争议的，主流观点认为，充气娃娃应当属于性保健用品（亦称为成人用品），是指利用辅助性用具，帮助成年人得到性行为的辅助，为其增添性情趣、提高性爱质量，增加性健康保健的效果的器具和用品，如跳弹、震动器具、情趣内衣等。

这一观点在许多案件中得到印证，如州市贵池区人民法院审理的（2016）皖1702刑初233号雷某、张某非法经营罪一案中，公诉机关提交的证据包括情况说明，内容证实“充气娃娃类性保健用品不列入医疗器械管理”。

但也有异见者认为，充气娃娃依其宣传功能、主要用途而言，毫无疑问属于“淫秽物品”。大部分的充气娃娃在进行广告推广时，都会使用非常露骨、宣扬色情的关键词和广告词，且其使用方式本身与色情相关，因此应当认定为淫秽物品。

三、是否构成非法经营罪？

非法经营罪，又被称之为经济犯罪中最常见的口袋罪。口袋罪，指罪名外延广，常被司法机关用于制裁显然违法但法律规定不明的犯罪行为，因此饱受诟病。在司法实践中，寻衅滋事罪也被称为扰乱社会秩序犯罪中的口袋罪。

然而，即便是“口袋罪”，也不能随意违背刑法的罪刑法定原则，更不能随意对行为进行定性和解释，使法律评价超出一般社会大众的认识和理解。《刑法》规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，才构成非法经营罪。

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

很明显，经营“充气娃娃”成人体验店，不会触及（一）、（二）、（三）款规定，然而是否会触及（四）款规定呢？我认为不会，主要原因有如下：首先，不存在所谓被扰乱的市场秩序，真人的性服务将被以组织卖淫罪、容留卖淫罪追究刑事责任，因此不存在市场秩序；此外，经营“充气娃娃”成人体验店并不影响国家对相关行业的管理，只要经营者依法进行工商登记并按时进行年审、报备，并且依法向国家缴纳税款，就不存在扰乱市场秩序（乃至情节严重）的情形。

上文提到的池州市贵池区人民法院（2016）皖1702刑初233号雷某、张某非法经营罪一案中，公诉机关提交的证据包括情况说明，内容证实“充气娃娃类性保健用品不列入医疗器械管理……性保健用品及情趣用品经营，无卫生行政许可，亦无市场监督相关行政许可审批”。由此可见，性保健用品和情趣用品的经营，并非需要行政许可或官方特许，也无需进行市场监督相关行政审批，不存在“扰乱市场秩序“的情形。

此前，我与许多同行朋友都讨论过经营“充气娃娃”成人体验店是否构成犯罪的问题，与各位同行朋友有着各自的观点。但是，在法律之外，我们都对同一件事情达成了共识——性需求是人类天生的一项生理欲求，这种欲求如果得不到合理的释放，是有可能酿成犯罪，使得他人遭受伤害。这里绝非是为性侵行为作合理化的辩护，而是如果在婚恋难度日益增大的当下，能有一种相对而言对社会公序良俗冲击较小的方式，为有相关需求的人提供帮助，反而可能会为社会消除许多不稳定因素。

除此之外，我们对性和性需求，也可能需要抱有更加客观的态度和评价。如果一味的将满足性需求的器具定性为“淫秽物品”，让其与传统语境下饱含贬义的“色情”相挂钩，将对性的需求依传统、僵化的思维与违法犯罪挂钩，并不能缓解大众对性的需求，反而会引发更加消极的后果。

最后，令人哭笑不得的一点是，与充气娃娃相关的刑事案件中，出现频率最多的反而是财产型犯罪（首当其冲的竟然是盗窃罪），其次是生产、销售假药罪，最后便是毒品犯罪，如非法持有毒品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪。